Actu : Emission d’actions de préférence et désignation obligatoire d’un commissaire aux apports

Les sociétés par actions peuvent créer des actions dites « de préférence », avec ou sans droit de vote, qui sont assorties de droits particuliers, à titre temporaire ou permanent.

Ces actions donnent à leurs titulaires des droits différents de ceux des actions dites « ordinaires ».

Ces droits particuliers peuvent être de toute nature :

- d’ordre pécuniaire et prévoir, par exemple, au profit de leurs titulaires une répartition inégalitaire des bénéfices ou de l’actif social en cas de liquidation de la société, ou

- d’ordre extra-patrimonial : la généralité des termes de l’article L.228-11 du Code de commerce permettant une grande liberté : information financière renforcée, droit de faire procéder périodiquement à un audit, attribution de sièges dans les organes de gestion ou de contrôle, avantages en nature, conditions préférentielles de vente, etc.

Malgré leur dénomination, les actions de préférence peuvent réduire les droits de leurs titulaires et même leur imposer des obligations supplémentaires (agrément ou préemption en cas de vente d’actions par exemple).

Si les actions de préférence sont émises au profit d'une ou plusieurs personnes nommément désignées, leur création donne lieu à l'application des dispositions relatives aux avantages particuliers.

Dès lors, un ou plusieurs commissaires aux apports doivent être désignés à l'unanimité des fondateurs ou des associés ou actionnaires ou, à défaut, par décision de justice, pour apprécier sous leur responsabilité les avantages particuliers.

Le ou les commissaires aux apports établiront un rapport qui « décrit et apprécie chacun des avantages particuliers ou des droits particuliers attachés aux actions de préférence. S'il y a lieu, il indique, pour ces droits particuliers, quel mode d'évaluation a été retenu et pourquoi il a été retenu, et justifie que la valeur des droits particuliers correspond au moins à la valeur nominale des actions de préférence à émettre augmentée éventuellement de la prime d'émission » (art. R 225-136, al. 3).

La question peut se poser de l’intérêt d’un tel rapport si la société concernée lors de l’émission est une société à associé unique qui, forcément, a négocié lui-même avec le tiers, bénéficiaires des actions de préférence, les conditions de son entrée au capital.

L’Association nationale des sociétés par actions (Ansa) répond par l’affirmative : puisque l’avantage est réservé à un tiers, il y a bien rupture d’égalité dès l’émission des actions de préférence et un rapport d’information est nécessaire.

Communication Ansa, comité juridique no 23-026 du 7-6-2023