Actions de préférence et droits des porteurs

Les sociétés par actions peuvent créer des actions dites « de préférence », avec ou sans droit de vote, qui sont assorties de droits particuliers, à titre temporaire ou permanent.

Ces actions donnent à leurs titulaires des droits différents de ceux des actions ordinaires.

Ces droits particuliers peuvent être de toute nature :

- d’ordre pécuniaire et prévoir, par exemple, au profit de leurs titulaires une répartition inégalitaire des bénéfices ou de l’actif social en cas de liquidation de la société, ou

- d’ordre extra-patrimonial : la généralité des termes de l’article L.228-11 du Code de commerce permettant une grande liberté : information financière renforcée, droit de faire procéder périodiquement à un audit, attribution de sièges dans les organes de gestion ou de contrôle, avantages en nature, conditions préférentielles de vente, etc.

Malgré leur dénomination, les actions de préférence peuvent réduire les droits de leurs titulaires et même leur imposer des obligations supplémentaires (agrément ou préemption en cas de vente d’actions par exemple).

Les actions de préférence peuvent être créées lors de la constitution de la société ou en cours d’existence de celle-ci par conversion d’actions ordinaires en actions de préférence ou par augmentation de capital par émission d’actions de préférence.

La création d'actions de préférence suppose l’insertion dans les statuts d'une clause précisant quels droits spécifiques sont attachés à ces actions.

En cours de vie sociale, les droits attachés aux actions de préférence peuvent être modifiés.

La Cour d’appel de Lyon dans un arrêt du 17 février 2022 (n° 18/07114, X c/ SAS Financière de la Rochette) a précisé à quelles conditions les droits de porteurs d’actions de préférence d’une SAS peuvent être modifiés et réduits.

La question se posait de savoir s’il fallait recueillir préalablement le consentement individuel et/ou collectif des porteurs d’actions de préférence pour en modifier les droits.

Selon la Cour d’appel, aucune disposition légale n’exige que le consentement des associés à la modification de leurs droits particuliers soit recueilli individuellement. Le seul impératif étant que la modification ne soit pas décidée unilatéralement par la société mais dans le cadre d’une décision collective des associés.

La solution aurait été toutefois différente en cas d’augmentation des engagements des porteurs d’actions de préférence. En effet, l’article 1836 du Code civil prévoit la nécessité du consentement d’un associé dès lors que la société envisage d’augmenter des engagements.

Cette décision, appliquant strictement les dispositions légales, conduit à rappeler la nécessité d’organiser dans les statuts les modalités de modifications des doits attachés aux actions de préférence et de consultations éventuelle des porteurs de tels droits.