FLASH ACTU – Société en formation – Conclusion de contrats

Une société acquiert la personnalité morale au jour de son immatriculation dont la date est celle qui figure sur la formule d’immatriculation remise à la société par le Greffe du tribunal de commerce (extrait Kbis).

Avant cette période, le terme de « société en formation » est utilisé.

Si cette période prend fin à la date de l’immatriculation de la société, le point de départ de celle-ci est plus difficile à déterminer.

Ainsi, il est utilisé un faisceau d’indices pouvant être divers : correspondance entre les fondateurs tendant à la création d’une société, ouverture d’un compte bancaire de capital, rédaction d’un projet de statuts ou d’un règlement intérieur, …

Au cours de cette période de formation, il peut être indispensable de passer certains actes dans l’intérêt de la société : conclusion d’un bail commercial, conclusion d’une promesse synallagmatique de cession de fonds de commerce, …

La société n’ayant pas encore la personnalité morale, lesdits actes ne peuvent pas être signés par elle.

Ainsi, les associés fondateurs vous agir au nom de la société en formation.

L’article L210-6 du Code de commerce précise que :

« Les personnes qui ont agi au nom d'une société en formation avant qu'elle ait acquis la jouissance de la personnalité morale sont tenues solidairement et indéfiniment responsables des actes ainsi accomplis, à moins que la société, après avoir été régulièrement constituée et immatriculée, ne reprenne les engagements souscrits. Ces engagements sont alors réputés avoir été souscrits dès l'origine par la société ».

Le 18 novembre 2020, la Cour de cassation (Cass. com. 18-11-2020 no 18-23.239 F-D, Sté SCPF c/ R.) a rappelé que pour pouvoir agir contre les fondateurs et non contre la société) ayant conclus au nom de la société en formation, le cocontractant doit démontrer :

- Que les associés ont agi pour le compte de la société en formation,

- Que cette société, après immatriculation, n’a pas repise le contrat en cause.

La première condition n’est pas remplie lorsqu’un contrat est conclu avec une société « en cours d’immatriculation représentée par [ses associés/dirigeants] ».

En effet, dans ce cas le contrat a été conclu par la société (pourtant inexistante) et nom par les fondateurs au nom de celle-ci.

Ce contrat, conclu par une société inexistante, est frappé d’une nullité absolue (jurisprudence constante), insusceptible de régularisation.

Pour qu’un contrat soit valablement conclu lors de la phase de formation, il doit indiquer que le signataire intervient à l’acte « au nom » ou « pour le compte » de la société.

Il convient donc de porter une attention particulière aux mentions des contrats conclus lors de la période de formation de la société.

Le Cabinet LUCIANI vous accompagne lors de la phase de formation d’une société et lors de la constitution de celle-ci.